39．因（）被判过刑，又犯刑法分则第六章第七节规定的毒品犯罪的，从重处罚。

A．走私、贩卖、运输、制造毒品罪B．非法持有毒品罪

C．非法种植毒品原植物罪D．强迫他人吸毒罪

【答案】AB

【考点分析】本题考查的知识点是：毒品再犯制度。《刑法》第356条规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”这是刑法对毒品再犯制度的规定，根据这一规定，构成毒品再犯制度前罪的，只有两种犯罪，即走私、贩卖、运输、制造毒品罪和非法持有毒品罪，所以，本题的正确答案是AB。

40．下列选项中，可以成为伪证罪的主体的是（）。

A．证人B．鉴定人

C．翻译人D．辩护人

【答案】ABC

【考点分析】本题考查的知识点是：伪证罪的主体。《刑法》第305条规定：“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”这是刑法对伪证罪的规定，根据这一规定，伪证罪的主体只能是证人、鉴定人、记录人、翻译人，辩护人不能成为伪证罪的主体，所以，本题的正确答案是ABC。

四、简答题（每题5分，共10分）

41．简述正当防卫成立的条件。

【答案】正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的旨在制止不法侵害而对不法侵害人造成未明显超过必要限度损害的行为。

正当防卫成立必须具备下列条件：

1.起因条件。(1)必须有不法侵害存在。(2)不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围，应该包括违法行为和犯罪行为。(3)不法侵害必须是现实存在的。 (4)不法侵害通常应是人所实施的。

2.时间条件。正当防卫的时间条件，是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行，不能实行事前防卫和事后防卫。所谓不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始，尚未结束。

3.对象条件。正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者。

4.主观条件。正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。

5.限度条件。正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重损害。

42．简述数罪并罚的概念和特点。

【答案】数罪并罚，是对一行为人所犯数罪合并处罚的制度。我国刑法中的数罪并罚，是指人民法院对一行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚的制度。

根据我国刑法的规定，我国刑法中数罪并罚的特点，可以概括为以下三点：

1.必须一行为人犯有数罪。所谓数罪，是指实质上的数罪或独立的数罪，其必须均系一行为人所为。

2.一行为人所犯的数罪必须发生于法定的时间界限之内。我国刑法以刑罚执行完毕以前所犯数罪作为适用并罚的最后时间界限，同时对于在不同的刑事法律关系发展阶段内所实施或发现的数罪，采用不尽一致的并罚方法。

3.必须在对数罪分别定罪量刑的基础上，依照法定的并罚原则、并罚范围和并罚方法，决定执行的刑罚。这是适用数罪并罚的程序规则和实际操作准则。

五、法条分析题（5分）

43．《刑法》第239条规定：“以勒索财物为目的绑架他人的或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。

以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前款的规定处罚。”

试分析该条法律规定。

【答案】（一）本条是关于绑架罪罪状和法定刑的规定。绑架罪的罪状是叙明罪状。

（二）绑架罪，是指以勒索财物为目的绑架他人，或者绑架他人作为人质，或者以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的行为。

（三）绑架罪的构成特征：

1．侵犯客体是简单客体，为他人的人身权利。

2.客观方面表现为绑架他人或者偷盗婴幼儿的行为。所谓绑架，是指用暴力、胁迫、麻醉或者其他强制性手段将他人劫持，置于自己的控制之下。偷盗婴幼儿，是指采取不为婴幼儿父母、监护人、保姆等看护人知晓的秘密方式偷盗不满１周岁的婴儿或者１周岁以上６周岁以下的幼儿的行为。

3.犯罪主体是自然人。

４.主观方面是直接故意，具有特定的犯罪目的，即以勒索财物或者劫持他人作为人质为目的。

（四）绑架罪的处罚

1.绑架罪的法定量刑幅度有两个。基本犯的量刑幅度为10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，此为相对确定的法定刑。加重构成的量刑幅度为处死刑，并处没收财产,此为绝对确定的法定刑。绑架罪的财产刑的适用方式都是并处。

2.致使被绑架人死亡，是指过失致被绑架人死亡或者致被绑架人自杀。杀害被绑架人，是指故意杀死被绑架人。犯绑架罪而故意杀死被绑架人的特殊构成中，行为人的行为除具有绑架罪的基本犯罪构成外，还具备故意杀人罪的基本犯罪构成的全部构成要件，所以这一绑架罪的特殊犯罪构成，属于一个犯罪的犯罪构成包容其他犯罪之犯罪构成的情形。

六、案例分析题（每题10分，共20分）

44．2000年7月某日，被告人王某、李某、张某在某公园售票处商定，由李某负责望风，王某、张某混入购票的人群行窃。后王某、张某挤入购票人群，王某窃得一游客钱包（内有人民币200余元），欲逃离现场时，被发现。民警胡某与几名群众即上前抓捕王某、张某。王某向东逃离200余米后，掏出随身携带的尖刀刺破胡某主动脉，致胡某因急性失血性休克死亡，王某逃走。张某向西逃离100余米后，被群众抓获。李某则乘乱逃走。后王某、李某均被抓获。

问：（1）王某、李某、张某的行为是否构成共同犯罪？

（2）王某、李某、张某的行为构成什么罪？为什么？

【答案】（1）王某、李某、张某不构成共同犯罪。共同犯罪是两人以上共同故意犯罪，即行为人的行为必须是犯罪行为。本案中，王某、李某、张某有共同盗窃的故意，但是王某仅仅窃得人民币200元，没有达到数额较得标准，所以不符合盗窃罪的构成要件，不成立盗窃罪。王某、李某、张某的行为仅仅是一般违法行为。所以，王某、李某、张某的行为不是共同犯罪行为。

（2）王某构成抢劫罪。根据我国刑法规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚。行为人必须实施了盗窃、诈骗、抢夺任何一种犯罪行为，这是适用本条的前提。实施的上列行为虽未达到数额较，但是，如果当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，仍可以按照抢劫罪论处。本案中王某在实施盗窃的行为虽然没有构成犯罪，但其暴力行为情节严重，所以应当按照抢劫罪定罪处罚。根据我国刑法的规定，抢劫致人重伤、死亡的应当按照抢劫罪定罪处罚，不另外成立其他罪名。所以，王某仅仅成立抢劫罪一罪。

45．被告人李某、男、37岁，某劳动局财务科出纳员。1997年11月，某市人民政府委托建设银行发行该市奖券，每张奖券30元，中奖者一等奖奖金5万元，二等奖奖金为3万元，单位和个人均可购买。购买时不留印鉴，买后不挂失，并要求开奖后头一天，各单位必须将本单位购买的奖券全部封存登记。

该劳动局代为职工买了一部分奖券之后，部分职工不愿意买，因此财务科又将这部分奖券原价收回作为本单位购买的奖券，委托李某保管。但没有封存登记。1998年11月，中奖号码公布后，被告人李某发现自己负责保管的单位奖券中有一张中了二等奖。李某将没有中奖的自己的奖券替换了这张已经中奖的单位奖券。由于该奖券是由劳动局统一从某职工手中回购所得，因此，劳动局职工很快知道本单位有张奖券中了二等奖，但李某保管的奖券中却并没有中二等奖的奖券。李某因害怕而不敢去银行兑换奖金。后单位领导找李某谈话，李某觉得不妙主动将该奖券交给局领导，并承认了自己偷换奖券的事实。

问：李某的行为是否构成犯罪？如果构成犯罪，该如何定罪量刑？说明理由。

【答案】（1）李某构成贪污罪。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本案中李某是国家机关中从事公务的人员，利用职务的便利，非法占有其单位所有的公共财物，数额较，达到3万元，符合贪污罪的构成要件，成立贪污罪。

（2）李某属于贪污中止。犯罪中止是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效的防止犯罪结果的发生，因而没有完成犯罪的犯罪停止形态。本案中李某侵占了单位的奖券，必须到银行兑奖后其犯罪行为才会完成。在犯罪的过程中，李某自动的放弃犯罪，并将奖券返还给单位，符合犯罪中止的条件，故属于贪污中止。

（3）李某有自首情节。自首是指犯罪分子犯罪后自动归案并如实交待自己犯罪行为的行为。本案中李某在犯贪污罪之后，主动的向有关其单位领导投案，并且如实交待了自己偷换奖券的事实，符合自首的成立条件。

（4）根据我国刑法的规定，犯罪中止的，如果没有造成损害的，应当免除处罚。犯罪分子自首的，可以从轻或者减轻处罚；犯罪较轻的，可以免除处罚。所以，本案中李某的行为没有造成损害，并且属于犯罪较轻的情形，所以对于李某应当免除处罚。