考前冲刺（十二）
一、单项选择题(单项选择题备选答案中，只有一个符合题意的正确答案。多选、错选、不选均不得分)
1．根据《行政诉讼法》的规定，应当提起行政诉讼的有
A．星海商场认为甲市教育局应当偿还所欠的购货款
B．黄某认为某公安局对其罚款的处罚决定违法
C．某税务局工作人员刘某认为税务局对其做出记过处分违法
D．某直辖市部分市民认为市政府新颁布的《道路交通管理办法》侵犯他们的合法权益

正确答案:B　解题思路：选项A应当提起民事诉讼；选项C、D属于人民法院不予受理行政诉讼的情形。
 
2．根据规定，中外合作者在合作企业合同中约定外方先行回收投资的，合作企业期限届满时，合作企业的(   )应无偿的归中方合作者所有。
A．外方投入的全部资产
B．全部资产
C．外方投入的固定资产
D．全部固定资产

正确答案:D　解题思路：这是中外合作企业，外方先行回收投资的条件之一。
 
3．下列选项中，不能成为经济法律关系的客体。
A．办公设备
B．专利权
C．空气
D．提供劳务行为

正确答案:C　解题思路：经济法律关系的客体包括物、经济行为和非物质财富。
 
4．第一次债权人会议由(   )召集。
A．人民法院
B．管理人
C．债权人委员会
D．清算组

正确答案:A　解题思路：第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起15日内召开。
 
5．中国一家企业拟与美国的一家公司共同出资，设立一个具有中国法人资格的中外合作经营企业。在中外双方共同草拟的合作企业章程中，就其组织机构的组成形式约定：企业设立董事会；董事会成员为5人，董事长、副董事长由美方担任，经理由中方担任；每届的任期不得超过3年，董事任期届满，委派方继续委任的，可以连任。下列选项中，你认为正确的表述是
A．该章程内容合法
B．该章程内容不合法，董事长由一方担任的，副董事长由他方担任
C．该章程内容不合法，应当设立联合管理委员会，由中美双方共同管理该企业
D．该章程内容不合法，每届董事的任期应不得超过2年

正确答案:B　解题思路：根据规定，中外合作经营企业中，中外合作者一方担任董事长的，副董事长由他方担任。
 
二、多项选择题(多项选择题备选答案中，有两个或两个以上符合题意的正确答案。多选、少选、错选、不选均不得分)
6．自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员应承担的义务包括
A．妥善保管其占有的财产、文书等资料
B．根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问
C．列席债权人会议并如实回答债权人的询问
D．未经人民法院许可，不得离开住所地

正确答案:ABCD　解题思路：自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担的义务除了A、B、C、D外，还包括不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。
 
7．下列选项中，(   )可以成为经济法律关系的客体。
A．荣誉称号
B．外观设计
C．完成工作行为
D．发明

正确答案:ABCD　解题思路：经济法律关系的客体包括：物、经济行为和非物质财富。A、B、D选项属于非物质财富，C选项属于行为。
 
8．第一次以后的债权人会议，可以由(   )向债权人会议主席提议时召开。
A．人民法院
B．管理人
C．债权人委员会
D．占债权总额1／4以上的债权人

正确答案:BCD　解题思路：第一次以后的债权人会议，在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额1／4以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。
 
9．根据《中华人民共和国担保法》的规定，在质押合同中，以(   )出质的，质押合同自权利凭证交付之日起生效。
A．商标专用权
B．依法可以转让的股份
C．汇票
D．存款单

正确答案:CD　解题思路：根据《担保法》对质押合同生效时间的规定：
(1)以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质押合同自权利凭证交付之日起生效。
(2)以依法可转让的股票、商标专用权、专利权、著作权等出质的，应当办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。
(3)以有限责任公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。
 
10．基金上市期间，出现下列(   )情形之一的，将暂时停止上市。
A．发生重大变更而不符合上市条件
B．严重违反投资基金上市规则
C．基金合同期限届满
D．不再具备《证券投资基金法》规定的上市交易条件

正确答案:AB　解题思路：有C、D所述情形的，应当终止上市。
 
三、判断题(每小题判断结果正确的得1分，判断结果错误的扣0．5分，不判断的不得分也不扣分。本类题最低得分为零分)
11．内幕信息知情人员自己未买卖证券，也未建议他人买卖证券，但将内幕信息泄露给他人，他人依此买卖证券的，也属内幕交易行为。
A．对
B．错

正确答案:A　解题思路：本题考核内幕交易行为的界定。本题的表述是正确的。
 
12．票据丧失时，失票人请求保全票据权利的程序，适用于出票地法律。
A．对
B．错

正确答案:B　解题思路：应适用于付款地法律。
 
13．合营企业的投资总额可以是合营企业的借款。
A．对
B．错

正确答案:A　解题思路：合营企业的投资总额是由注册资本和借款构成的。
 
14．分公司具有法人资格，可以依法独立从事生产经营活动。
A．对
B．错

正确答案:B　解题思路：分公司只是总公司管理的一个分支机构，不具有法人资格，但可以依法独立从事生产经营活动，其民事责任由设立分公司的总公司承担。
 
15．合同当事人迟延履行合同后发生不可抗力的，不能免除责任。
A．对
B．错

正确答案:A　解题思路：《合同法》规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任；当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
 
四、综合题(凡要求计算的项目，均须列出计算过程；计算结果有计量单位的，应予以标明，标明的计量单位与题中所给的计量单位相同；计算结果出现小数的，除特殊要求外，均保留小数点后两位小数；凡要求解释、分析、说明理由的内容，必须有相应的文字阐述)
16．A公司与B公司就购买一批文化用具进行磋商，A公司在传真中声明，如达成协议则以最终签订售货确认书为准。B公司在接到A公司的最后一份传真时认为双方已就该笔买卖的价格、期限等主要问题达成一致。于是，2007年7月1日，B公司按照双方往来传真中的要求，向A公司支付了货款总额10％的定金。但A公司以该定金金额以较低的价格条件计算，不能接受为由拒绝发货。
后A公司与B公司再次进行协商，明确了价格条件。同时补充约定A公司向B公司供应文化用具400箱，每箱金额为100元，货款总额为40000元，由A公司负责代办托运，货到后的10日内付清除定金之外的其余货款，A公司和B公司任何一方违约均应向对方支付违约金2000元。A公司委托C公司运输，C公司因业务繁忙，将其中的200箱按期运达B公司，另200箱逾期运达，且在运输途中遭雨淋而致货物损失。为此，B公司拒收全部货物，并拒绝向A公司支付货款，同时要求A公司和C公司承担违约责任，赔偿损失。但A公司认为该违约责任及损失是由C公司造成的，与自己无关，拒绝承担赔偿责任。B公司遂将A公司和c公司起诉至法院。法院审理查明：B公司发生的货物损失为10000元B公司还曾向A公司购买电脑，电脑货款20000元尚未到期；C公司曾向银行申请贷款，A公司为C公司银行贷款的保证人，但未约定保证方式，现银行贷款已经到期，C公司尚未偿还。
要求：根据以上资料回答下列问题：
(1)2007年7月1日，A公司与B公司的合同关系是否成立?为什么?
(2)B公司能否拒收全部货物?谁应当对B公司的货物损失承担赔偿责任?说明理由。
(3)如果A公司在B公司未按期交付定金的情况下，向B公司发货，该买卖合同是否生效?B公司已经支付了定金，就该合同纠纷是否可以要求违约方支付违约金并双倍返还定金?请说明理由。
(4)B公司欠A公司电脑款能否与A公司的债务相抵销?为什么?
(5)银行对到期贷款应如何追要?
 

正确答案:
(1)2007年7月1日，A公司与B公司的合同关系不成立。《合同法》规定，当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。本案中，AB双方尚未签订确认书，故合同未成立。
(2)B公司不能拒收全部货物。B公司只能就遭受损失的货物拒绝接收。《合同法》规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。该规定属于合同的后履行抗辩权。所以，B公司不能拒收全部货物，只能就发生损失的货物拒绝接收并拒付该部分的货款。A公司应当对B公司的货物损失承担赔偿责任。《合同法》规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。本案中AB双方签订了买卖合同，是该合同的当事人，A公司委托C公司托运，形成A公司与C公司之间的运输合同关系，是该买卖合同的第三人。因此，由于第三人C公司的原因导致买卖合同的违约，应由买卖合同中的债务人A公司承担。
(3)如果B公司未按期交付定金，该买卖合同仍然生效。《合同法》规定，当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金的，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。
B公司已经支付了定金，就该合同纠纷可以要求违约方支付违约金或者双倍返还定金。因为合同中同时约定违约金条款和定金条款的，当事人违约后，对方当事人可以选择其一，但两者不能并用。
(4)B公司欠A公司电脑款不能与A公司的债务相抵销。根据《合同法》的规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。本案中，A公司虽然对B公司构成违约，应当向B公司承担损失赔偿责任，即B公司对A公司享有债权利益。但是，B公司对A公司的债务尚未到期，不符合法定抵销的条件；并且也未说明双方同意抵销债务，也不符合约定抵销债务的条件，所以，此两笔债务不能发生抵销。
(5)银行对到期贷款有权向该借贷合同的债务人C公司要求清偿，也可要求保证人A公司承担连带责任。因为A公司的担保没有约定为一般保证，按照《担保法》的规定，未约定保证方式的，视为连带责任保证。
 
五、简答题(凡要求计算的项目，均须列出计算过程；计算结果出现小数的，均保留小数点后两位小数)
17．我国某化工厂欲引进国外先进化工技术，经与某国一家化工公司协商，达成协议。该协议的主要内容包括：投资总额1100万美元，其中注册资本450万美元；中方以货币、厂房、设备出资，出资额为350万美元；外方以化工生产的专利技术作价50万美元出资，另外又向中方所在地的中国银行贷款50万美元出资，该贷款由合营企业提供担保。在合营期限内协议双方认为必要时，可经双方同意减少企业注册资本。该协议双方同意选择适用外方所在国的法律。
请根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》的有关规定，指出该协议存在哪些问题?并说明理由。
 

正确答案:
(1)外方出资比例不正确。《中华人民共和国中外合资经营企业法》规定：外方出资比例一般不低于25％。而协议中，外方出资100万美元，与注册资本450万美元之比不到25％。
(2)注册资本与投资总额的比例不正确。按照规定，投资总额在1000万美元以上1250万美元以下的，注册资本不得低于500万美元。
(3)不能以合营企业名义取得的贷款作为外方出资。我国法律规定，合营企业任何一方不得以合营企业名义取得的贷款作为自己的出资。也不得以合营企业的财产和权益为合营各方的出资提供担保。
(4)协议约定减少注册资本是错误的。合营企业在合营期限内不得减少注册资本，但因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少注册资本的，须经审批机关批准。
(5)协议选择适用外国法律是错误的。根据规定，合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应适用中国的法律、行政法规，不能适用外国的法律。
 
18．2006年1月，甲房地产开发公司(下称甲公司)就一商品楼开发项目与乙建筑公司(下称乙公司)签订建筑工程承包合同。该合同约定：由乙公司作为总承包商承建该商品楼开发项目，甲公司按工程进度付款；建筑工期为2年。2006年7月，甲公司与丙银行签订借款合同，该合同约定：甲公司向丙银行借款5000万元，借款期限1年；同时约定将在建的商品楼作为借款的抵押担保，甲公司与丙银行共同办理了抵押登记手续。由于甲公司资金不足，不能按期向乙公司支付工程款项，该建筑工程自2006年6月起停工。甲公司欠付乙公司材料款800万元、人工费400万元，甲公司依合同应承担违约金200万元。乙公司多次催要未果。乙公司为追索欠款和违约金，于2007年8月诉至法院，申请保全在建商品楼，并根据合同法的有关规定要求拍卖受偿。丙银行因甲公司逾期未还借款也于2007年8月向法院提起诉讼。并对甲公司在建商品楼主张抵押权。
要求：根据上述内容，回答下列问题。
(1)甲公司以在建商品楼作为借款的抵押担保是否有效?并说明理由。
(2)请说明乙公司要求以在建商品楼拍卖所得受偿的法律依据的内容。
(3)在乙公司与丙银行均要求对在建商品楼行使受偿权利的情况下，谁的受偿权利更为优先?并说明理由。
(4)乙公司追索的材料款、人工费、违约金中，哪些属于享有优先权的范围?
 

正确答案:
(1)甲公司以在建商品楼作为借款的抵押担保有效。理由：根据《担保法解释》规定，以依法获得尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理抵押物登记的，抵押有效。
(2)根据合同法及司法解释的有关规定，建设工程合同的发包人未按照约定支付价款的承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该
工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款中优先受偿。
(3)乙公司享有的受偿权利优先。根据规定，建设工程的承包人的工程价款的优先受偿权优先于抵押权和其他债权，虽然丙银行可以对商品楼行使抵押权，但是乙公司对该商品楼的受偿权优先于丙银行的抵押权。
(4)乙公司追索的材料款、人工费属于享有优先权的范围，而违约金不属于优先权的范围。
 
19．甲公司为支付乙公司的货款，于2006年6月5日向乙公司开出一张30万元的银行承兑汇票。乙公司获此汇票后，因向丙公司购买一批木材而将该汇票背书转让给丙公司。但事后不久，乙公司发现丙公司根本无货可供，完全是一场骗局。于是，便马上通知付款人停止向丙公司支付票款。丙公司获此票据后，并未向付款人请求支付票款，而是将该汇票又背书转让给了丁公司，以支付其所欠之工程款。丁公司获此汇票时，不知道丙公司以欺诈方式从乙公司获得该汇票，乙公司已通知付款人停止付款的情况，即于2006年7月1日向付款人请求付款。付款人在对该汇票进行审查之后即为拒绝付款，理由是：①丙公司以欺诈行为从乙公司获取票据的行为为无效票据行为，乙公司已通知付款人停止付款。②该汇票未记载付款日期，为无效票据。随即，付款人便作成退票理由书，交付于丁公司。
根据本例提供的事实，请回答问题：
(1)付款人可否以丙公司的欺诈行为为由拒绝向丁公司支付票款?为什么?
(2)甲公司开出的汇票未记载付款日期，是否为无效票据?为什么?
(3)丁公司的付款请求权得不到实现时，可以向本案的哪些当事人行使追索权?
 

正确答案:
(1)付款人不能以丙公司的欺诈行为为由拒绝、向丁公司支付票款。因为，丁公司属善意持票人，其不知道丙公司从乙公司取得票据的行为无效，无权转让该票据的事实。此外，丁公司获得的票据，不属无对价或不相当对价的情形。因此，依照《票据法》的有关规定，付款人不能以丙公司通过欺诈行为从乙公司获得票据的事由而拒绝向丁公司支付票款。
(2)甲公司开出的汇票未记载付款日期，不属无效票据。因为，根据《票据法》的有关规定，付款日期为汇票的相对记载事项，其未记载这一内容，并不导致票据的无效，而是适用票据法的有关规定。根据《票据法》的规定，汇票未记载付款日期的，即为见票即付。
(3)丁公司的付款请求权得不到实现时，在作成拒绝证明后，即可向本案中的甲公司、乙公司、丙公司以及付款人之一或数人或全部行使追索权。